Pagamentos devidos a contratados da administração pública

Por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes* – Três fatos surpreendem os que iniciam o estudo do tema “pagamentos devido a contratados de administração pública”.

O primeiro fato é que a administração pública é o maior réu em número de casos em todo o mundo. Um terço da agenda do Judiciário Nacional está ocupado com demandas contra a administração pública, atingindo o número surpreendente de 2 milhões de casos. O mais surpreendente é que todos os servidores públicos têm, como o primeiro princípio constitucional, o dever do fiel conformidade com a lei: de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal, o primeiro princípio é o da legalidade.

O segundo fato é que a legislação de direito financeiro, como a lei de responsabilidade fiscal, não permite a construção de dispositivos que permitem um “padrão” pela administração pública. Por lei que declara as regras gerais do direito financeiro, as obrigações só podem ser contratadas quando os correspondentes créditos orçamentários, na respectiva função programática e suficientes. Pela lei de responsabilidade fiscal, antes de contratar, o agente de despesas deve declarar, sob a responsabilidade inerente ao seu próprio CPF, que há alocação orçamentária e que a despesa é compatível com a lei das diretrizes orçamentárias.

A conformidade com essas disposições deve ser estritamente supervisionada pelos tribunais dos auditores como um meio de garantir a saúde financeira das entidades governamentais. Em várias situações, os tribunais já aplicaram multas a gerentes que buscavam meios de contrair obrigações, mesmo quando a lei orçamentária não permitia.

Aqui existem dois tipos de irregularidades, ambos muito graves.

No primeiro tipo de irregularidade, as despesas que autorizam, tendo em vista uma necessidade muito relevante e urgente, sem a existência de alocação orçamentária e sensibilizadas pelas circunstâncias, decide fraudar a lei, considerando -a como um bem menor em face da necessidade . Isso já ocorreu aqui em Brasília, a capital da República, onde, devido à falta de apropriação para a compra de medicamentos, as despesas que autorizam a obrigação direta com as farmácias, através de “vales”. Quando perguntado sobre outra alternativa, minha resposta ficou clara: sim, cumprindo a lei.

Nesse caso específico, a legislação financeira previa que, na ausência de alocação orçamentária, a compra de medicamentos não deve ser feita. A solução seria transferir a responsabilidade para o Legislativo, que deve aprovar a lei orçamentária anual, já atrasada quatro meses.

No segundo tipo de irregularidade, as “autoridades agrícolas criativas” estabeleceram o procedimento de autorização de compromissos trimestrais ou até mensais, como ocorre atualmente no município de Goiânia. Pela lei de responsabilidade fiscal, esse procedimento é inexistente. Pelo contrário, o artigo 8 da lei determina que um programa mensal de desembolso será estabelecido para todo o exercício financeiro. Essa prática deve receber atenção especial dos órgãos de controle para conter irregularidades que favorecem o aumento da corrupção no Brasil.

O terceiro e inovador cenário, pouco conhecido, está relacionado ao cumprimento da ordem cronológica dos pagamentos. Desde a Lei nº 8.666/1993, os pagamentos de contratos assinados com a administração pública devem ser feitos de acordo com a estrita ordem cronológica de aplicação de crédito. A violação desta ordem foi tipificada como um crime. Apesar de nossos esforços, em vários estados brasileiros, este dispositivo permaneceu “carta morta”. Como declarado ironicamente, faz parte do conjunto de leis que “não levaram”, em um flagrante nítido para o estado de direito democrático.

A nova lei de licitação e contrato tem sido ainda mais em busca de eficácia e na luta contra a corrupção em tesouros. Estabeleceu não apenas o dever de pagar de acordo com a rigorosa ordem cronológica das faturas, criminalizando com penalidades mais graves sua violação, mas também impôs o tesouro das unidades federadas o dever de publicar a ordem cronológica dos pagamentos esperados e executados, garantindo controle Administração.

Para impedir que essa lei se tornasse carta morta, ela foi atribuída aos órgãos de controle a competência para supervisionar este dispositivo.

No caso de um novo direito instituído por lei em favor de todos os contratados indistintamente, os meios devem ser garantidos para sua realização. Esses meios existem. Os contratados que têm seus direitos violados podem buscar o desempenho do Tribunal de Auditores. De fato, é garantido a possibilidade de reivindicar sem a presença de um advogado, já que os tribunais dos auditores – considerados “casas de esperança” pelo eminente ministro Carlos Velloso – admitem Jus Postulandi. No entanto, a contratação de um advogado pode contribuir para mais velocidade, pois ele terá cuidado para cumprir os requisitos legais para a representação e pode favorecer o anonimato do contratado, se ele declarar que age como cidadão.

Após esse caminho, contribuiríamos, embora modestamente, para a redução da sobrecarga no judiciário. Como os tribunais de contas agem diretamente sobre a causa do problema, também valorizaríamos os princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

Não haverá sobrecarga de trabalho nos tribunais dos auditores, devido aos procedimentos típicos dos órgãos de controle. Isso ocorre porque, uma vez identificado a violação da ordem cronológica dos pagamentos, o Tribunal recomendaria a correção da irregularidade diretamente à autoridade envolvida, que certamente, mesmo tendo interesses enganosos, não ousaria desconsiderar a determinação do Tribunal.

Os tribunais de auditores também podem, com ferramentas de auditoria e inspeção, verificar se o dispositivo que determina a publicação da cronologia dos pagamentos está sendo cumprido. Recentemente, o TCE/para CEO ou ordenou a inspeção a esse respeito.

Isso não é uma questão de proteger o direito privado por uma agência pública. A execução das despesas deve ocorrer com precisão com precisão, paga na data certa e diretamente ao respectivo credor.

Mais uma vez, há motivos para elogiar o legislador nacional, que, em um bom tempo, apresentou ferramentas para corrigir problemas estruturais no país. E colocou como guardião uma instituição que tem as idéias nobres de supervisionar a implementação de políticas públicas.

*Mestre em Direito Público, Professor de Direito Administrativo, Escritor, Consultor, Professor e Presidente