Empréstimos internacionais – equalização de propostas

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes* e Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes** — O pressuposto do comércio internacional, que muitas vezes é uma âncora para a paz, está precisamente na ordem jurídica que as partes decidem estabelecer por convenção.

1. Regulamentos de organizações internacionais multilaterais

Sendo um país importante no cenário econômico mundial, o Brasil faz parte de diversas organizações internacionais multilaterais que visam o desenvolvimento global e até mesmo setorial.

2. Leis brasileiras

Ao emprestar valores, em condições extremamente vantajosas, estas organizações ordenam a aplicação de regras próprias, o que normalmente não acarreta grandes consequências jurídicas.

No ordenamento jurídico atual, existem duas leis que regem o processo licitatório. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 e Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. A primeira para Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações; o segundo para empresas estatais.

A Lei nº 14.133/2021 proíbe expressamente barreiras de acesso a licitantes estrangeiros.

Embora seja vedada a fixação de barreiras, é permitido que o edital preveja margem de preferência para bens produzidos no país e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, conforme definido no art. 26 desta Lei.

Por outro lado, quando a administração pública assume a forma de Estado, seja através de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista, não pode ter privilégios em relação ao setor privado. Neste cenário, não há imunidade tributária, ressalvada expressamente pelo ordenamento jurídico para situação anômala, no exercício de atividades típicas da administração direta, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT e a Casa da Moeda do Brasil, como conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3. Aplicação dos regulamentos dos organismos multilaterais

Neste ponto, surge uma polêmica que a Lei nº 14.133/2021, repetindo a evolução da Lei nº 8.666/1993, tenta superar, estabelecendo requisitos objetivos para a aplicação da norma da organização internacional que podem ser hierarquizados da seguinte forma:

1º – não conflitar com os princípios constitucionais vigentes;

2º – sejam expressamente obrigados a obter o empréstimo ou doação;

3º – as condições decorrentes de acordos internacionais sejam previamente aprovadas pelo Congresso Nacional e ratificadas pelo Presidente da República;

4º – as condições estão expressamente indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação;

5º – o órgão jurídico do financiador tenha emitido parecer favorável à celebração do referido contrato.

Este é o conjunto de requisitos que constam do art. 1º, limitando o alcance da própria lei.

4. Evolução da jurisprudência

O tema aqui abordado evoluiu ao longo do tempo e, portanto, hoje existe segurança jurídica.

O tema retornou ao Plenário do TCU que, respondendo a consulta e, portanto, com capacidade normativa para firmar a tese, decidiu que o art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993:

a) possibilite a realização de licitações que observem as condições previstas em acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos dessas entidades;

b) permite também a utilização de critérios para seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, como os procedimentos descritos no subitem 2.21 das Diretrizes para Aquisições do Banco Mundial, conforme redação na versão de janeiro de 2011;

c) se todos os pressupostos previstos no art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993, a vigência do § 4º do art. 42 da mesma lei poderá ser afastado de aplicação se for incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades.

Na prática, portanto, quando aceitas as regras dos organismos internacionais, o licitante estrangeiro apresenta a proposta com despesas de transporte, entrega no Brasil incluindo desembaraço aduaneiro; O conjunto de impostos, taxas e contribuições aplicáveis ​​à proposta do licitante nacional não poderá ser agregado à proposta. Ou seja, não é possível equalizar os valores da proposta do estrangeiro, neste caso.

5. Conclusão

Nas licitações e contratos que envolvam recursos provenientes de empréstimos ou doações de órgão oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro de que o Brasil seja parte, poderão ser aceitas as regras desses organismos.

A vantagem operacional para esta conciliação está no conjunto de atos e exigências que o § 1º inseriu no art. 1º e permitem definir com precisão e clareza, muito antes do procedimento licitatório, todos os procedimentos que podem ser harmonizados com segurança.

*Advogado, mestre em direito público, professor de direito administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante

**Advogado, diretor jurídico de Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados